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流抵、通谋虚伪表示抑或让与担保
叶 锋
李某和吴某签订借款合同，约定吴某借款20万元给李某。吴某担心李某到期不能偿还债务，遂与李某签订以李某的一处房产为标的的买卖合同，并将该房屋登记移转于吴某，约定李某清偿借款后，吴某返还该房屋。在借款届至后，李某仍无能力还款。后李某以买卖合同无效为由要求吴某返还房屋，并诉至法院。
本案的争议焦点在于吴某与李某签订买卖合同并移转房屋登记的法律性质及法律效果，对此有三种不同意见：第一种意见认为，该行为是流抵行为，无效。物权法第一百八十六条明确禁止流抵，其立法目的在于避免债务人因急迫之需要而受债权人压榨，故意压低抵押物的价值而获取暴利。第二种意见认为，双方当事人的买卖合同保留出卖人再买回已出卖标的物的权利，即订立以出卖人的买回意思表示为停止条件的再买卖合同，为有效。第三种意见认为，双方当事人签订的买卖合同为通谋虚伪的意思表示，根据合同法第五十二条第二款应认定为无效。其内部隐藏行为是让与担保行为，即一方为债权担保之目的，移转标的物之所有权于债权人，于债务人清偿债务时，得请求标的物的返还。让与担保行为因不违反相关规定，应为有效。
笔者同意第三种意见。
首先，物权法第一百八十六条禁止流抵的立法目的在于避免债权人乘债务人之急迫，压低抵押物的价值以获取暴利。本案中，债务人李某享有回购房屋的权利，若债权人吴某故意压低房屋的价格，债务人李某仍有权以同样的低价回购该房屋，故不存在债权人压榨的可能，不属于流抵的禁止之列。
其次，对意思表示的解释应以客观的表示价值作为判断其内容的标准，即以客观第三人的立场来探寻意思表示之规范意义。本案中虽为买卖合同，但从客观第三人的立场而言，当事人所欲意仅为债权之担保，因此该买卖合同完全符合通谋虚伪表示的构成要件：表示与真意不符；非真意的表示与相对人同谋。因此买卖合同为通谋虚伪表示，无效。
最后，不动产让与担保法律构造为：该房屋移转给债权人后，于债务清偿后，房屋应返还债务人，债务不履行时，债权人有权就该房屋受偿。让与担保与流抵主要区别在于：让与担保仍需履行变卖标的物或协议估价的清算程序，而流抵无需清算即取得房屋的所有权。在本案中，双方仍须履行清算之义务。对于让与担保是否违法物权法定原则，谢在全教授表示“习惯法形成之物权若类型固定，明确合理，无违物权法定主义存在之旨趣，且有公示之可能，社会上确有其实益及需要，而透过上述物权法定缓和之适用，又已逾解释之界限，将抵触物权之核心内容时，即有以习惯法之物权，加以承认之余地。”此种担保方式在实务运用中甚为普遍，即使不能谓之已成为习惯法，但至少构成正在形成中的习惯法，且不动产让与担保以登记作为公示手段，无碍于交易安全。
（作者单位：上海市金山区人民法院）
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