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前言：独立保函纠纷案件审判现状分析
20 世纪五六十年代以来，独立担保因其明显优于从属性担保的债权保障功能而在国际融资实践中被广泛采用，后来有人称之为独立担保运动。在独立担保实践的推动下，相应的国际惯例和国际条约也已先后出台。独立保函，作为广义独立担保的重要方式之一， 我国立法对其并不明确，但独立保函纠纷在司法实践中已经出现，其异于传统担保的制度特征使得独立保函纠纷审理中存在较多新型疑难问题，因此，在司法实践层面上对其进行探讨和研究十分必要。
本次调研中，我们选取了天津、江苏、辽宁、北京、浙江、上海、山东、安徽等省市从2000年到2011年来的十一个独立保函纠纷案例进行调研分析。我们观察了当事人诉讼地位的构成和抗辩理由、分析了纠纷发生原因、归纳了案件争议问题、分析了法律适用情况以及相关问题的审判态度和裁量尺度。经过分析，我们将独立保函的案件类型分为三类：（1）申请人起诉要求确认索款无效，要求保证人中止支付保函项下款项；（2）受益人起诉讼要求支付保函项下的款项及利息；（3）保证人提起诉请要求申请人或者间接担保的指示行支付垫付保函款。
受益人提起诉讼，一般诉请为要求支付保函项下的款项及利息，这类案件，被起诉人的抗辩多为担保合同不是独立保函，即涉及独立保函的识别问题，此为本文研究的第一个问题。
申请人起诉均为要求确认索款无效，中止支付保函项下款项,理由为索款行为构成欺诈。我们所看到的这些案例中，各级法院认定欺诈与否往往都要涉及具体的合同履行等事实问题的审查，但在审查事实问题之前，每个法院都要解决一个关键的法律问题：独立保函案件能不能就基础合同的履行进行审查？这个问题也就是本文第二部分进行的探讨。
保证人提起诉请要求申请人或者间接担保的指示行支付垫付保函款。这类案件除了一般的合同纠纷的判断以外，涉及的争议难点基本上也是识别和欺诈例外。
本文讨论的第三部分，即关于法律适用问题。涉外案件的法院认定部分首先就要谈及法律适用，而独立保函的直接法律规定在我国尚未明确，当事人约定也五花八门，我们在调研过程中发现关于独立保函纠纷的法律适用问题还有应该予以规范之处，故本文一并予以研究。
一、独立保函的识别问题
独立保函作为担保制度体系的异类，其对传统担保的挑战和颠覆，让审判实践中很难依据传统担保的相关规定予以衡量和裁决。正因为其对保函人义务的苛刻和对受益人的极大保护，保函纠纷案件中，尤其是在受益人提起索款诉讼中，第一争议焦点可能就是对保函性质的认定 。实践中，各种保函名称和条款纷繁复杂，因此独立保函的识别是独立保函纠纷的前提问题和审判基础。
我们认为，首先可以从独立保函的特征和内容可以做出大致的识别。一般情况下，国际商务中，独立保函操作特点如下： 1、保证人担保的独立性；2、保证人担保责任确定依据的单据化；3、单据与担保条款的一致性（相符性）；4、清偿债务的第一性；5、保证人审查义务的表面性。国际商务中，独立保函主要有以下通用性条款：1、保函独立性条款；2、基础交易关系参照条款；3、先决条件条款；4、担保义务条款；5、有效期条款（包括生效日期、失效日期等）；6、延期条款；7、保函文本退还条款；8、担保的最高金额及支付货币条款；9、担保金额递减条款；10、付款时间和延迟利息条款；11、基础合同变更对保函的影响条款；12、保函转让及基础合同转让条款；13、抵消条款；14、司法管辖权与法律适用条款。
原则上来说，独立保函的识别应探究当事人的真意和约定，最大程度地遵从立约时的本意。具体来说，形式上的判断可以从以下几个层面：
（一）基本认定规则是以从属性保证为原则，独立保函为例外。基础合同与担保合同的主从关系是典型的担保模式的基本内涵，非主从关系的其他约定都只能作为例外而存在，因此必须在合同中另行约定，才能得到法律的认可。如果担保合同（保函）没有对基础合同与担保合同的关系作出约定，或者条款中没有显示保函的特征，则两者（即基础合同与保函）之间的关系只能是主从关系，在主合同无效时，担保合同作为从合同当然无效。这也表明法律对基础合同与担保合同的关系作出另行约定的明确授权。如果当事人未作出另行约定，则表明当事人放弃此项授权，接受了法定的、典型的主从关系原则，并在基础合同无效时，使担保合同当然无效，除非担保人对基础合同的无效有过错，否则不能要求其承担责任。
（二）当事人何种约定可以认定为独立保函。
有三种特殊情况值得注意：
1．保函名称与内容相悖的情况下。联合国贸促会起草的《合同担保统一书》规定：在合同形式内容相矛盾的情况下，担保合同性质的认定按以下两个原则处理：(1)如果保函名称是独立的或无条件的保函，那么，保函应认定为独立保函，其他与此性质约定相悖的条款无效；(2)如果保函名称虽称之为独立保函，但其他主要条款的规定明显地否定了其独立性，应根据其实质性内容而不是合同的形式名称来认定保函的法律性质。
2．保函名称没有明确保函类型的情况。第一，根据担保合同（保函）条款识别。担保合同（保函）中明确约定为“无条件、不可撤销担保的”或者约定为“见单/见索即付担保”的，或者约定为“担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的”，比如：payable on the first demand，undertaking is unconditional，absolute undertaking，一般应认定为独立保函。第二，根据担保合同（保函）明确指明的法律适用识别。如沈达明教授指出的，有些合同除使用“保证合同”的名称外，还在该合同的文件中援引了保证法的有关规定，在这种情况下，就可以推定该合同是保证合同而不是独立担保合同 。再如最高人民法院刘贵祥庭长指出的：担保合同（保函）事前或事后明确约定适用《检索即付保函统一规则》的，应认定为独立保函 。
3．除此之外，国际商会《见索即付担保统一规则指南》(Guide To the ICC Uniform Rule For Duarantee)对如何识别见索即付担保列举了四种情况进行辅助说明：“除第四项外，其余均不是该规则所指的见索即付担保。(1)如果P与B签订了一个建筑工程承包合同，G银行在P的要求下，出具了以B为受益人的银行保函，保函规定：’如果P在履行上述建筑工程承包合同中违约，我将不超过1000万DM的范围内，赔偿你方的损失’。(2)在上述情况下，如果保函规定：’如果P上述合同履行中违约，我将在你方第一次书面请求下，在不超过1000万DM范围内立即偿付你方。’(3)如果保函规定：’在不超过1000万DM的范围内，我将在你方第一次书面请求时，偿付你方与上述合同有关的任何损失。’(4)如果保函规定：’我承诺一经你书面请求，在不超过1000万DM的范围内，立即偿付你请求的数额。’”
二 、独立保函纠纷中对基础合同的审查问题
独立保函的最基本特征是独立性，即基础交易的法律效力不能影响独立保证的法律效力。但独立保函毕竟源于基础交易，二者联系表现在以下几个方面，第一，基础交易关系是独立保函产生的前提和原因；第二，独立保函的权利义务虽然独立于基础交易合同，但独立保函的最终目的是为了保障基础交易中产生的债权的实现，这就决定了独立保函所产生的债务仍然是一种或有债务，只有在债务人违约的前提下，债权人才有权向保证人索赔，即使受益人在见索即付独立保证的情形下通过欺诈从保证人处获得索赔，债务人也可以通过法律途径将其追回；第三，保函中可以约定，保证责任随基础交易合同债务的履行而扣减，保函随基础交易合同的履行而解除和终止。
审判过程中，关于独立保函纠纷是否要审查基础合同的问题。笔者认为，首先，基础交易的法律效力不能影响独立保函的法律效力，独立保函很多“无条件”、“见索即付”等特征即是排除基础合同对保函效果的风险，所以在一般情况下，审理独立保函纠纷不应涉及基础合同的履行情况。在保函纠纷中，法院仅就担保法律关系进行审查，不应对主合同的履行情况进行认定。
但笔者认为，独立性的确是独立保函的特征之一，其影响着法院对责任承担、义务履行、保函效力等的分配与判断，却并不意味着对基础合同不能触碰。相反，正因为独立保函的最终目的是为了保障基础交易中产生的债权的实现，所以在特殊情况下，基础合同的审查不可避免。这并不影响对其独立责任的认定，也不否认其清偿债务第一性的特征，仅是为了确认索赔行为的正当性、合约性。
在独立保函纠纷中，当申请人称受益人做虚假陈述，进行欺诈性索款时，有时必须越过独立保函去审查整个案件事实，包括保函本身和基础合同的履行情况，来确定受益人在索款申明中的陈述与实际情况是否相符、认定保函受益人在书面索赔声明中是否存在虚假陈述，以此认定是否构成欺诈。欺诈的几种类型中，笔者认为，如基础合同已履行或未届履行期（如果基础合同债务人能确切地证明其已经完全履行了基础合同的义务，或明确地证明基础合同的履行期未到，即可相应地认定受益人向担保索赔行为具有欺诈性）、受益人违约（申请人能明确地证明其违约事件的发生时受益人的违约行为或其他不当行为所引起的）、索赔要求与基础合同无关等推定受益人索赔行为欺诈的情况下 ，对基础合同约定内容和履行状况进行审查的司法过程是完全必要的。
另外，同样具有独立性特征的信用证，在最高人民法院出台的《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》司法解释第十四条也规定，人民法院在审理信用证欺诈案件过程中，必要时可以将信用证纠纷与基础交易纠纷一并审理。这同样也可证明信用证的独立性原则并不是封闭的，而与其独立性相似的独立保函纠纷中，对基础合同的审查有时也是必要的。
应特别注意的是，第一，欺诈例外不是对保函独立性的否认和例外，而是对独立性的补充，此种“例外”，我们理解为是“兑付例外”。欺诈例外原则是在承认独立保函的绝对性和无条件性担保功能的同时，将欺诈索赔作为担保人拒绝付款的抗辩理由，以阻止受益人恶意利用担保人无法根据基础合同及其履行情况行使抗辩权而滥用独立保函所赋予的索赔权利并谋求不正当利益的原则。第二，这种将独立保函纠纷与基础交易纠纷一并审理的方式并非如处理法律关系竞合那样简单。实际处理中，因为金融业务与贸易业务的差异性，可能涉及到当事人的不尽一致、基础合同和保函纠纷约定适用的法律不相同，甚至还可能涉及到管辖权的不同问题。比如，基础交易合同约定管辖的可能是仲裁，或者基础合同纠纷是不同于保函纠纷管辖的另一家法院，那么法院审理独立保函纠纷时对基础合同的审查有可能会影响仲裁庭或基础合同纠纷管辖法院对基础合同的审查判断。遇到这些情况时，从程序上来说，确立管辖权和法律适用应以保函关系为主要的确立标准。从实体上来说，独立保函纠纷中法院审查时对基础合同的涉及，只能局限在索赔声明中的陈述是否正当、真实，并不能涉及对基础合同的其他权利义务的判定 ，即不能影响仲裁庭或其它法院对基础合同的审查判断。
三、独立保函纠纷中的法律适用问题
如前所述，正因为我国法律对独立保函的完全真空状态、因为独立保函异于传统担保的独有特质，使得对独立保函纠纷的审判依据存在较大差异。调研中，我们发现各地法院在法律适用上存在各种法律逻辑不统一的问题。具体来说，应注意以下两种情况的具体问题：
（一）尊重当事人意思自治
我国法院在合同领域的审判导向与立法精神是尊重当事人法律选择意愿。在保函纠纷中，关于尊重当事人意思自治，审判实践中有以下几个问题可予注意：
1.根据《民法通则》第145条的规定，对外独立保函纠纷的当事人可以协商确定保函适用的准据法或国际惯例。我国法院允许当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律。这一规定为当事人意思自治预留了充分空间。
2.《见索即付保函统一规则》作为国际惯例，其在适用上仅具任意性规则，本身没有约束力。当事人明确将其并入担保合同，才能进入合同、对当事人产生约束力。在探索当事人真意基础下，发现当事人显然没有援用国际惯例订约的意思时，法院不得强行将国际惯例引入合同。
3.依据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第194条规定所确立的原则，涉外合同当事人选择法律适用时不得规避我国强制性或者禁止性法律规范。我国关于对外担保合同须经审批与登记的制度在性质上属于国家经济管理秩序的组成部分，涉及社会公共利益，当事人不得通过选择外国法律或国际惯例来规避或排除该强制性规定。当事人以选择的外国法并无批准要求为由主张未经我国主管机关批准的对外担保具有法律效力的，我国法院将不予支持。
4.当事人双方约定适用备用信用证有关惯例，如约定《国际备用信用证管理》（ISP98）、《跟单信用证统一惯例》（UCP600）的情况如何认定。 最高法院《座谈会纪要》第二（三）条要求法院“遵守国际条约，尊重国际惯例”。同时规定：“涉外、涉港澳经济纠纷案件的双方当事人在合同中选择适用的国际惯例，只要不违背我国的社会公共利益，就应当作为解决当事人间纠纷的依据。”同时，根据“法无明文禁止即为许可”的意思自治原则，可以认为此种约定是允许的。
（二）当事人未作明确约定时我国法院的做法
在独立保函纠纷中，在当事人对法律适用未作明确约定时，其法律适用应注意以下几个问题：
1.民事诉讼法第142条第三款的规定：中国法和中国参加的国际条约没有规定的，可以直接适用国际惯例，因此在当事人没有约定，且我国法律和条约缺乏相关规定时，法院是可以援用相关国际惯例的，现实中多次也的确是将URDG458作为参照适用 。
2.尽管信用证与独立保函具有相似性，但毕竟属两种制度，在当事人没有约定的情况下，信用证的相关国际惯例和司法解释不应作为定案依据。
3.《见索即付保函统一规则》，未对受益人的欺诈或滥用权利及担保人的抗辩权作出明确规定，因此当事人在选择国际惯例作为保函争议解决依据时，或者未对法律适用做出约定时，在涉及欺诈的情况下，仍需以欺诈之诉应适用的准据法为依据解决欺诈争议。
结语：期待明确指引
独立保函是国际交易中重要的信用工具，对此类纠纷的审理倾向和理念，直接关系着我国国际贸易的发展和成长；独立保函纠纷作为涉外案件的一类 ，其判决结果和水平，直接影响着我国司法的国际形象和权威地位。而因为立法的缺失，我国各地法院在审理独立保函纠纷时审判尺度并不一致，出现的疑难问题也纷繁复杂，本文仅就其中几个方面的问题予以探讨和研究，其结论的得出也是依据现有法律法规的间接规定，甚至参考类似制度下的相关法规及国际惯例的有关精神。因此，我们希望此文的思考和结论能对相关问题的审判实践有所参考意义，更期望最高人民法院对独立保函纠纷出台相关司法解释或者案例指导，给我们的审判实践以更明确的指引。
注释
1 如辽宁省沈阳市马来西亚KUB电力公司诉被告中国光大银行股份有限公司沈阳分行见索即付保函案中，被告光大银行股份有限公司沈阳分行答辩称其开立的保函为从属性保函。
2 周辉斌:《银行保函与备用信用证法律事务》,中信出版社2003年，第38~52页
3 梁慧星：《国际贸易中银行担保法律问题研究》，法律出版社2000年，48页
4 参见沈达明: 《国际经济贸易中使用的银行担保》，对外经济贸易大学出版社1985年，第30~31页。
5 参见刘贵祥: 《独立保函制度的现实与展望》，载于《涉外商事海事审判指导》2009年第1辑，162页。
6 参见贺绍奇：《国际金融担保法律理论与实务》，人民法院出版社2000年，第40~41页。
7 此三种欺诈种类参见李国安教授欺诈例外抗辩权的列举：李国安：《独立担保欺诈例外法律问题研究》，载于《现代法学》2005第2期，2005年。
8 在浙江省西班牙瑞克—李普萨有限公司诉中国宁波国际合作有限责任公司见索即付保函纠纷案，二审判决在维持原判基础上认为：原审判决在说理部分认定“瑞克公司存在违反《技术开发合同》及其附件的情形”超越本案审理范围，属于认定不当，应予以纠正。可以说明，二审法院认为一审法院此项认定已经涉及到基础合同的实质认定，超出独立保函纠纷应审查的范围。
9 观点参见刘贵祥庭长《独立保函制度的现实与展望》，载于《涉外商事海事审判指导》2009年第1辑，2009年，165页。
10 最高院（2002）民四终字第6号中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案，最高院在二审中认定：我国内地对于对外担保有强制性的规定．本案担保契约如果适用香港法律，显然规避了上述强制性规定，故本案当事人关于担保契约适用香港法律的约定不发生法律效力．本案纠纷应适用我国内地的法律作为准据法。
11 观点参见刘贵祥庭长《独立保函制度的现实与展望》，载于《涉外商事海事审判指导》2009年第1辑，2009年，165页。
12 如（1998）经终字289号江苏溧阳莎菲特非织造布有限公司诉意大利商业银行案，最高法院二审判决认为：对于意大利银行应当承担的责任，应首先确认该保函的法律适用问题。国际商会《见索即付保函统一规则》作为国际惯例，应当在本案参照适用。
13 沈阳矿山机械(集团)进出口公司诉印度电热公司保函欺诈纠纷案，沈阳中级人民法院判决认定：关于本案适用法律问题，本案是保函欺诈纠纷，原告以被告保函欺诈为由提起侵权之诉，其诉讼请求涉及第三人出具的见索即付保函之法律关系。该见索即付保函是依据国际商会《见索即付保函统一规则》第458号出版物开具。……《见索即付保函统一规则》第458号出版物未对见索即付保函项下的欺诈问题作出规定。保函欺诈属于侵权法上的问题，依据中华人民共和国的冲突法律规范，侵权行为应适用侵权行为地国家的法律。被告向第三人索取保函项下款项的结果地在中国，中国是本案的侵权行为结果地，应适用中华人民共和国的法律。
14 从判例上来看，最高人民法院目前仅承认独立保函在涉外经济活动中的有效性，如湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”，最高人民法院1998经终字第184号判决书中指出：担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任” 的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。
（作者单位：天津市高级人民法院）
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